Constitución, democracia e institucionalidad, el caso de Zury Ríos

1. Introducción

En diversos espacios académico-jurídicos, expongo en innumerables veces, la importancia que tiene el control de convencionalidad y el bloque de constitucionalidad. Siempre he dicho, además, que en el ámbito penal este control requiere de ciertos cuidados, puesto que la norma internacional aún definiendo los elementos criminales, no es por sí un tipo penal, si no que eso debe ser una operación de legislación interna.  

Asimismo, siempre he expuesto que el control de convencionalidad en su fase más simple requiere la aplicación de la norma que mejor protege el derecho, incluso, rompiendo con la famosa construcción piramidal de la jerarquía de las normas. Sin embargo, también es cierto, que el control de convencionalidad requiere de observar los textos completos de las convenciones, las cuales tienen reglas que respetan el ordenamiento interno y los criterios que estas establecen para determinados casos, como, por ejemplo, aquellos relacionados a la participación política.  

En ese ámbito, la operación de realizar «control» se reconoce a todos y todas las personas que realizan funciones públicas, pero ese control, también encuentra ciertos elementos de institucionalidad que deben ser observados para que no sea contrario al orden constitucional, que en sí mismo entraña una voluntad política. A su vez que no sea contrario a un ejercicio de control de convencionalidad adecuado, o mejor dicho, dentro de los parámetros reconocidos de sus alcances, y finalmente, conforme una institucionalidad estatal que también interactúa.  

Este documento, presenta tres puntos que evidencian una aplicación de control de convencionalidad apurado en normas, es decir, sin observar ciertos parámetros de institucionalidad judicial, que van precisamente en el control de dos eslabones conjuntos, es decir, controlar la constitución y la convención. Para el efecto utilizó el caso de Zury Ríos Sosa, el cual es vigente y permanentemente representa una controversia.

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2. La controversia entre tribunales: del tribunal electoral al constitucional

Las decisiones políticas —investidas de autoridad— están normalmente caracterizadas por un alto grado de controversias, lo cual proviene de que existen a partir de decisiones unilaterales del poder. Las decisiones judiciales —investidas de autoridad— están caracterizadas por su naturaleza adjudicativa, es decir, luego de la discusión de la controversia puesta a conocimiento de un juez, en donde este ha tomado la decisión de adjudicar el derecho a una de las partes. 

Visto así, la decisión política de la Asamblea Nacional Constituyente, de limitar, o bien, prohibir el derecho a ser electo de ciertas personas será unilateral y controversial, puesto que responde a un ejercicio netamente político.

Admitidos estos criterios por la sociedad en un contexto y momento histórico dado, no es garantía para que dentro de otro momento histórico los mismos sean rechazados o resistidos. Es normal, en todo caso, que las sociedades sometan estas discusiones políticas al foro público, bien para reafirmarlas, bien para cambiarlas. 

Lo que resulta, ciertamente difícil, es cuando una persona encuentra que esa limitación merece un control de constitucionalidad, derivado que se considera afectada por el ámbito de cobertura de la norma limitativa o prohibitiva, con lo cual promueve que exista una decisión judicial, es decir, se le adjudique o no un derecho. Pero a, ¿quién debería en el caso concreto otorgar el derecho, el tribunal electoral o el tribunal constitucional? 

El artículo 186 inciso c de la Constitución en su texto parece prohibir que los familiares en el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, de los caudillos, jefes de un golpe de Estado, revolución armada o movimiento similar que haya alterado el orden constitucional no pueden participar para optar al cargo de presidencia de la República, esto al tenor de la indeterminación temporal que el texto de dicho artículo en su inciso a —más su contexto— ha incorporado. 

Artículo 186 inciso c) de la Constitución: Los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad del Presidente o Vicepresidente de la República, cuando este último se encuentre ejerciendo la Presidencia, y los de las personas a que se refiere el inciso primero de este artículo

Así, el Tribunal Supremo Electoral, hasta el año 2019 sostenía que el inciso c citado contiene dos supuestos: 

• 1º la prohibición para los parientes del Presidente y Vicepresidente que ostentan el cargo en el periodo en que se convocará a elecciones, lo cual concuerda con la interpretación que la Corte de Constitucionalidad en el expediente de opinión consultiva 212-89 en el caso de la señora Raquel Blandón Sandoval, quien se establecía como precandidata presidencial mientras su esposo, el presidente Vinicio Cerezo, ocupa el cargo. 
• 2º la prohibición a parientes del caudillo o jefe de un golpe de Estado que, por arribar al poder por medios no democráticos, afecta de forma absoluta a sus parientes de forma atemporal.  

Bajo estos dos supuestos, el Tribunal Supremo Electoral en sus resoluciones, durante prácticamente todos los procesos electorales desde 1985, ha decidido no permitir la participación de candidatura a presidencia, las cuales han sido cuestionadas mediante garantía de Amparo que conoce la Corte Suprema de Justicia. 

Dicha Corte, en el 2019, para el caso Ríos Sosa, sostenía que la aplicación del artículo 186 inciso c constitucional vulnera el derecho a optar a cargos públicos y la participación en actividades políticas, esto en aplicación del principio pro-persona, es decir, utilizando el bloque de constitucionalidad —método de recepción de las obligaciones estatales al ratificar instrumentos internacionales de derechos humanos—.

Sin embargo, cuando realiza análisis y argumentación jurídica, la misma no descansa sobre la base de aplicación de control de convencionalidad, sino, sobre la base del texto del inciso c advirtiendo: 

«(...)que no existen dos predicados aplicables al juicio normativo del inciso c de la disposición constitucional relacionada, sino que el mismo predicado le corresponde a ambos supuestos, es decir, que no pueden optar al cargo de Presidente o Vicepresidente de la República los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad del Presidente, del Vicepresidente, de los caudillos, jefes de un golpe de Estado, revolución armada o movimiento similar, que haya alterado el orden constitucional, ni quienes como consecuencia de tales hechos asuman la jefatura de Gobierno, durante el período en que se hallen ejerciendo la Presidencia ya sea constitucional o de facto».

Puede afirmarse que, para el criterio del tribunal electoral existen dos supuestos y dos elementos de temporalidad, uno expresamente limitado a cuando su pariente ejerce presidencia y el otro indefinido en el tiempo con aplicación retroactiva. Mientras que para la Corte Suprema existen esos dos mismos supuestos, pero con una temporalidad expresa aplicable a los dos, es decir, cuando su pariente se encuentre ejerciendo la presidencia. 

Para el año 2023, sin embargo, el Tribunal Supremo Electoral, admite la participación de la señora Ríos Sosa, en lo que evidencia un cambio en sus criterios ya sentados de interpretación. Este cambio se sustenta en control de convencionalidad y aplicación del artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que garantiza los derechos políticos.

Es decir, no venció sus criterios de dos supuestos y dos temporalidades, si no, que aplicó la Convención como norma que mejor garantiza el derecho humano a la participación política de las personas, con lo cual deja abierta la puerta para que en un próximo proceso electoral de presentarle igual o la misma situación, la discusión en sus propios precedentes sigue abierta. 

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Al respecto de la aplicación del artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ya la Corte de Constitucionalidad se había expresado en expediente 15842019, precisamente respecto del caso de participación a la presidencia de la señora Ríos Sosa, expresando al respecto que el derecho a ser electo es relativo, como la mayoría de derechos y, citando a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Castañeda Gutman versus México, indica que la Convención Americana establece lineamientos generales que determinan un contenido mínimo de derechos políticos y permite a los Estados que dentro de los parámetros convencionales regulen esos derechos de acuerdo a sus necesidades históricas, políticas, sociales y culturales, la que pueden variar de una sociedad a otra, e incluso en una misma sociedad, en distintos momentos históricos. 

Con lo anterior, la CC da lugar a que existan requisitos para ser presidenciable, como el de ser mayor de cuarenta años y guatemalteco de origen, así como, que existan limitaciones que respondan a las necesidades históricas, políticas, sociales y culturales; criterios los cuales tampoco fueron variados para este 2023, pues la Corte de Constitucionalidad no entró a conocer el fondo de apelación de Amparo interpuesto al respecto del caso. 

Es decir, el tribunal electoral no generó contra tesis de su interpretación sobre las prohibiciones del artículo 186 constitucional, si no, realizó un ejercicio de aplicación normativa, lo cual tampoco entró en contra tesis con lo que la Corte Suprema de Justicia ha sostenido en precedentes anteriores.

Pero el no conocimiento de la CC sobre el caso hace que tampoco se genere una contratesis al precedente existente, con lo cual, la discusión sigue abierta de forma peligrosa, pues podría el tribunal electoral vencer por aplicación normativa convencional todas la limitaciones existentes, sin existir control constitucional adecuado. 

Lo explico de una manera técnica: 

• a) Siempre se garantiza el derecho humano buscando el estándar mínimo de protección o la aplicación de la norma que mejor proteja. (puede participar) 
• b) Previo a la aplicación de la norma que mejor protege, se deben seguir las pautas de los órganos jurisdiccionales superiores. (no puede participar) 

En el presente caso, el tribunal resolvió bajo el inciso a pero obvió la existencia de una pauta de la Corte de Constitucionalidad existente desde el 2019 en el expediente 1584 de dicho año. 

3. Los mecanismos habilitantes: la reforma constitucional 

Esto es importante explicarlo desde la postura de que un principio o regla constitucional que entra en tensión con un derecho no es necesariamente inconvencional. 

¿Por qué no es innecesariamente inconvencional? Por lo que el mismo artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos expone: 

Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.

Lo anterior debe ser entendido en cuanto al artículo 2 de la misma Convención, es decir, el Estado debe adoptar medidas legislativas o de otro carácter para garantizar derechos y libertades de forma efectiva, como aquel contenido en el artículo 23 del citado instrumento internacional. 

Se debe ser preciso, que se podría plantear que las medidas de otro carácter permiten las decisiones de control de funcionarios, como los del tribunal electoral, lo cual sería correcto y conforme la jurisprudencia interamericana, sí y solo sí, se ajusta a normas ordinarias, pero no con disposiciones que pueden entran en contradicción con normas que cuidan el núcleo de la democracia de un Estado, puesto que esto último requiere de un «control» constitucional que se realiza, para el caso guatemalteco, a nivel de Corte Constitucional o de Corte Interamericana. 

En todo caso, ese control puede determinar la inconvencionalidad de la norma y lo que correspondería la reforma constitucional, tal y como ha sucedido en otros casos de constituciones como Chile y México. Pero esto no sucedió en Guatemala. 

Es decir, rompe con la decisión adjudicativa judicial, para establecer una decisión controversial, es decir, de tipo político, en donde la sociedad admite, confirma o rechaza la limitación que en su contexto y texto se incluyó como una garantía democrática del Estado a nivel de norma rígida, conforme el artículo 281 constitucional.  
Es por ello que el referido acuerdo de solución amistosa de la petición 1287-2019 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, entre el Estado de Guatemala y la señora Ríos Sosa, dice expresamente:

3.5.3. Es por ello, que dichos derechos obligan al Estado de Guatemala a generar mecanismos que propicien su ejercicio, lo que supone proveer toda la estructura político–electoral que permita a los ciudadanos participar libremente, sea directa o indirectamente, en la conducción de los asuntos públicos; como es lógico deducir, las obligaciones que pesan sobre el Estado le facultan para emitir la normativa que posibilitará garantizar aquellos derechos regulando lo referente a la postulación de candidatos, sus requisitos habilitantes y los procedimientos para su elección, entre diversidad de asuntos que se recogen precisamente, en la legislación electoral.

Puede observar que el mecanismo a generarse será, no una interpretación unilateral, o controvertida, puesto que las decisiones judiciales son adjudicativas y no controvertidas. El mecanismo a generarse requiere de la discusión democrática, sometiendo la misma al conocimiento popular para que el soberano sea quien decida aquel cambio.

Sin duda, el lector acucioso irá al acuerdo de solución amistosa y encontrará que el párrafo 3.5.6 expresa que es obligación del Estado garantizar la participación política de la peticionaria dentro de las elecciones generales. Ciertamente el Estado puede hacerlo permitiendo su participación para cualquier cargo de elección general, más no para el de presidencia, porque para esto debe generarse los mecanismos que garanticen los requisitos habilitantes, los cuales no fueron creados. 

Finalizo observando el párrafo 4.1.2 de la mismo acuerdo de solución amistosa ya citado, en donde se lee: 

4.1.2. En este sentido, el Estado de Guatemala reconoce el derecho humano de participación política de las solicitantes, mismo que se encuentra regulado y protegido por la Constitución Política de la República de Guatemala, Convención Americana sobre los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por ende el ejercicio de dicho derecho universal no puede limitarse o restringirse por ningún motivo, partiendo de la igualdad de derechos que le asiste a los hombres y mujeres para participar en (sic) involucrarse en la vida política de la Nación, siempre y cuando se cumplan los requisitos habilitantes que deberán ser calificados por las entidades correspondientes, previo a participar a un cargo de elección popular.

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4. Valoraciones

1º Se permitió la participación política para candidatura presidencial por una aplicación normativa sin observarse la norma constitucional del artículo 268 que regula que la Corte de Constitucionalidad tiene como función esencial la defensa del orden constitucional, por lo cual el tribunal supremo electoral, ante la controversia debió crear una contratesis a sus criterios sostenidos anteriormente para promover la contratesis de la corte constitucional, de lo contrario debió observar que el tema de participación política de la señora Ríos Sosa, ya era cosa Juzgada en Jurisdicción Constitucional. El tribunal supremo electoral no siguió las pautas fijadas por el órgano jurisdiccional superior. 

2º Aunque los amparos tienen efectos inter-partes, por lo cual, situaciones parecidas o iguales sobre sujetos distintos pueden ser conocidas en varios amparos, en este caso es la misma persona, bajo el mismo supuesto, requiriendo igual petición, por lo cual es aplicable el principio de cosa juzgada en materia constitucional. 

3º Para vencer la inconvencionalidad de la norma del artículo 186 constitucional, por el carácter que entraña y en concordancia con el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como con el acuerdo de solución amistosa, la participación política a cargo de presidencia solo pudo suceder si el Estado creaba los mecanismos habilitantes para su participación, lo que requiere en el presente caso, reforma constitucional, de lo contrario todas las otras prohibiciones o limitaciones han quedado en suspenso y discusión de ser inexistentes. No tengo dudas que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, si se hubiese presentado caso ante ella, habría resuelto que el Estado debe reformar dicho artículo.  

4º La mutación constitucional debió recaer en el artículo 281 constitucional, es decir, que este artículo 186 por convencionalidad se hizo reformable en el caso concreto citado y, para el efecto, el artículo 277 y 280 dan la pauta de cómo debió procederse, es decir, en cumplimiento del artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, mediante una reforma legal, en este caso, de tipo constitucional, generando así los mecanismos habilitantes a que se refiere el acuerdo de solución amistosa.  

5º Como defensor del control de convencionalidad y del bloque de constitucionalidad, debo señalar que su aplicación requiere de observar que agotados los recursos internos, se acude al sistema interamericano, en este caso, así se hizo, pero ni la misma Comisión, ni las partes, tenían, y así se observa, la capacidad de contradecir una norma de rango constitucional, distinto sería si fuera una norma no constitucional, pues como bien se ha establecido ya en la jurisprudencia de la CC guatemalteca la Convención Americana sobre Derechos Humanos sirve de parámetro de constitucionalidad, lo cual sí se realizó en el expediente 1584-2019 y debió ser llevado ante órgano jurisdiccional especializado, el cual era la Corte IDH. 

6º Siendo así, la situación no quedó resuelta jurídicamente, es decir, no se dio ejercicio de autoridad adjudicativo conforme lo que correspondía, si no, se ha realizado una aplicación controversial o autoritaria de la convencionalidad por parte de quien no le corresponde realizar este tipo de aplicación (erosión de institucionalidad).

7º Por garantizar participación política a la presidencia (democracia) estamos erosionando el bloque de constitucionalidad, debilitando la superioridad de cortes en cuanto a la institucionalidad del Estado (constitución), por lo cual, parece que nos han puesto en la discusión de si queremos constitución o democracia, pero sigo pensando que ambas son compatibles si analizamos mejor el control de convencionalidad y no se hace a la ligera.