El legado de Jeremy Bentham en América Latina es evidente en la historia de la codificación civil de América Latina, pues la mayoría de los juristas que trabajaron en ello fueron discípulos directos o indirectos de este inglés cuyas ideas tuvieron eco de este lado del charco más que en su propio país, que tiene una cultura que favorece más la costumbre que la ley que emana de los Congresos.
Esta crítica al sistema jurídico latinoamericano busca repensar la jerarquía de las fuentes del derecho y la forma como creamos derecho. La idea que la mayoría tienen en un sistema positivista como el nuestro es que solo la ley es derecho y que no importa cómo diseñemos o de dónde traigamos la ley siempre que el Estado pueda imponerse y aplicarla con su fuerza coercitiva.
La realidad es que lo anterior es pura ficción en un país donde la mayoría de las personas viven en la informalidad, es decir, fuera del sistema legal del Estado. Y esa mayoría vive, aunque usted no lo crea, con normas de derecho. Solo que no son normas que emanen del sistema formal —es decir, del Congreso—, sino de la costumbre.
Creer que todo se puede solucionar con leyes y que no tenemos que considerar al pueblo al que se las vamos a imponer es un absurdo propio de nuestras mentes positivistas. De esta forma, lo único que se ha logrado es deslegitimar el derecho, ya que nadie cumple esas leyes producto de importación. Y por eso es importante empezar a discutir el fondo y el origen de las leyes que exigimos.
Curiosamente, hace unas semanas escribí una columna sobre la urgencia de que el Congreso emane una ley que eleve la edad para contraer matrimonio. Hubo gente que me comentó que, efectivamente, eso no iba a resolverse con más leyes. El argumento principal es que de nada serviría porque ese es un problema socioeconómico, y no un problema legislativo.
Concuerdo en que ningún problema se resuelve con ley y en que el caso guatemalteco tiene aristas socioeconómicas importantes, pero creo que ese en particular es un problema de derechos humanos (que es otra fuente del derecho) que afecta a menores, razón por la cual, entre muchas otras cosas, debe prohibirse el matrimonio de menores para poder empezar a proteger a esas niñas (sobre todo mujeres, porque es a ellas a quienes se tiende a casar con hombres mayores) de costumbres que afectan los derechos humanos. Al efectuar un cambio en la legislación desde la periferia y empezar a discutir e investigar las causas de este fenómeno social vamos a poder realizar cambios que con el tiempo se van a reflejar en nuestra sociedad.
Pero, en definitiva, pensar que importar legislación nos va a cambiar como sociedad es una idea que en América Latina durante el siglo XX ha resultado un fracaso absoluto.
