Él consideraba que el derecho y el Estado eran exactamente lo mismo, no existía el derecho si no emanaba de una fuente estatal. No creía en la costumbre como fuente del derecho y, tampoco consideraba que las leyes debían de contener valores.
La neutralidad valorativa en la norma permitió que el sistema legal alemán tuviera normas que atentaban contra los derechos humanos. A partir de la Segunda Guerra Mundial, muchos sistemas jurídicos buscan rencontrarse con la moralidad. El surgimiento de la rama del derecho internacional de derechos humanos y el movimiento de derechos civiles se da a partir de entonces.
Ese cambio de contexto hace que las funciones de la Corte de Constitucionalidad se amplíen y transformen. Originalmente, el rol primario de la misma era ser un legislador negativo, es decir el encargado de filtrar del sistema las leyes que fueran contrarias a la Constitución y de esta manera mantener un sistema armónico y jerárquicamente ordenado. Luego de la Segunda Guerra Mundial, la Declaración Universal de Derechos y la proliferación de los derechos humanos empiezan a surgir Cortes de Constitucionalidad con matices distintos.
En Alemania, el Tribunal Constitucional (Bundesverfassungericht) es el órgano encargado de mantener el orden constitucional. La estructura y su organización son de carácter político, pero lo más interesante es que los alemanes también consideran que la Corte es y debe de ser de carácter político. Los dos senados están compuestos por miembros electos por distintas facciones políticas, las decisiones que deben tomar son muy consensuadas y, sí son de carácter político. Se acepta que es una corte que no decide cuestiones de jurisdicción ordinaria.
Los estadounidenses por el contrario, a pesar de estar influidos por la teoría del realismo jurídico, quisieran que su Corte Suprema no tomara decisiones políticas. Los miembros de la Corte tienen cargos vitalicios y tienen la doctrina de la cuestión política, que implica rehusarse a conocer los casos que impliquen resolver cuestiones políticas. Pero al mismo tiempo, tienen el poder de elegir qué casos conocer, es decir no tienen obligación de conocer los casos, y claro está son personas que responden a sus propios intereses.
A las instituciones como a las personas tendemos a idealizarlas y a olvidarnos de la realidad y, quizás por eso luego las criticamos de tal manera que las debilitamos. No estoy asumiendo que la posición más correcta sea una o la otra. Pero sí creo que es importante empezar a definir qué naturaleza creemos que tiene nuestra Corte de Constitucionalidad. No tenemos jueces vitalicios, los jueces suplentes litigan y juzgan y, además, tienen obligación de resolver todos los casos que se les presentan… Pareciera que quien estructuró la Corte sí la entendía como un ente político, pero le exigimos que no lo sea.
