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¿Es posible reparar lo irreparable? Sobre la justicia transicional y la justicia premial
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¿Es posible reparar lo irreparable? Sobre la justicia transicional y la justicia premial

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¿Adónde nos conduce el debate actual tal como se está dando, y adónde debería, en cambio, conducirnos?

Justicia premial para señores y señoras de cuello blanco

El debate de la justicia premial –aquella que “premia” a los “arrepentidos” que luego de haber participado directa o indirectamente en ciertos delitos, deciden colaborar con las investigaciones confesando su responsabilidad, contando sus testimonios, aportando información detallada y toda clase de pistas que contribuyan con el esclarecimiento de la verdad judicial– pone sobre la mesa un necesario debate crítico de las bases del derecho penal moderno: el de la prisión como castigo. La justicia premial admite la rebaja de la pena de prisión pero también admite penas alternativas a la prisión. Admite limitar derechos distintos a la libertad. Su propósito es restringir al mínimo el uso de la cárcel como castigo, evitar el desgaste del sistema en procesos largos y ofrecer una justicia inmediata. Esta es una discusión abierta desde hace bastantes años en contextos de transición de guerra a la paz o de dictadura a democracia, así como en contextos de criminalidad organizada. En Guatemala no se abrió en la transición de la guerra a la paz y existe desde inicio de los noventas con las medidas de desjudicialización para delitos de menor trascendencia social. El debate sobre su aplicación en delitos de mayor trascendencia se abre en 2015 con la primera propuesta de ley de aceptación de cargos.

Si nos ubicamos en la democracia (cualquiera) como arena para este debate, podríamos estar de acuerdo en que los sistemas penitenciarios en América Latina han fracasado como mecanismos de reinserción y rehabilitación social de los “irregulares” y “desviados” de la sociedad, independientemente de la cantidad de recursos y reformas que se les inyecten. Ya hace 42 años Foucault nos decía que hay una “tecnología charlatana” detrás de la prisión, casi contemporánea a su surgimiento, que consiste en la creación de constantes mecanismos de “reforma” solo para controlarla y proponer su mejora. Las prisiones, en general, no rehabilitan.

Si a esto agregamos la necesidad de despenalizar la justicia, no solo en lo procedimental sino también en el entendimiento social que tenemos de ella, podríamos valorar algunas rupturas filosóficas que abre la justicia premial: cuestionar el efecto rehabilitador de la cárcel y posicionar otros bienes como la verdad, la reparación y la no repetición —en contraposición al castigo como fin de la justicia— para recuperar una memoria colectiva que hoy, generalmente, se diluye en la sentencia de los procesos penales.

Hasta aquí, y en un plano general y abstracto, todo parece tener sentido.

Pero si hablamos de justicia y de reparación en concreto en este momento histórico de Guatemala, las contradicciones estallan: ¿Alcanza un mea culpa y algunas obras sociales financiadas por empresarios arrepentidos para reparar, no la condición ilegal de la campaña del actual gobierno (FCN), sino los vicios irreversibles de un sistema que así ha operado desde antes y que, a como dé lugar, nos asignará gobernantes el año que viene? (No olvidemos que las elecciones son “intocables”, independientemente de las condiciones que las determinen) ¿Es reparable una corrupción alimentada de una cultura de monopolios comerciales? Y, dado que la “cultura de la legalidad” se pone de moda en el mundo democrático, ¿es justo defender una legalidad basada en leyes creadas para que las élites subsistan? ¿Es legítimo seguir normalizando una legalidad que nos presenta como “conflictos entre derechos” unas pugnas que realmente se libran entre derechos y privilegios?

Y volviendo a la vieja tensión entre derecho y moral, ¿por más legal que sea, es justa una transa como la que se prepara hoy en el congreso, que reduce sanciones a delincuentes de “cuello blanco” como los que dan, reciben y autorizan el dinero, intentando responsabilizar a los contadores de los partidos, esto es, a la parte más vulnerable, al trabajador?

Sabiendo que la ley es retroactiva en materia penal cuando beneficia al reo, ¿qué pasará si esta reforma al código penal se autoriza, con los casos resueltos que incluso están cumpliendo condena y tienen una reparación establecida? ¿Se quedarían los casos sin materia y todo mundo feliz a su casa? ¿Es posible anticiparnos a que el efecto social de ese tratamiento será una concepción de que los “arrepentidos” de saco y corbata son más honorables que los presos?

No olvidemos que el derecho no solo produce normas: también produce símbolos, verdades y valoraciones acerca de “lo bueno” y “lo malo”, de “lo correcto” y “lo incorrecto”.

Un derecho con estructura de privilegio

Últimamente se ha dedicado recursos y energía al debate de la legalidad de los financiamientos electorales para distinguir los atenuantes y agravantes de cada caso, según la proveniencia de los fondos, los móviles del acto, y la transparencia de las operaciones. Cuando se sabe que es importante diferenciar las peras de las manzanas (es decir que, aunque todos son ilegales y perjudiciales, financiamiento proveniente de fondos ilícitos no es igual a financiamiento no registrado, ni a financiamiento anónimo), porque la aplicación extensiva o generalizada de los tipos penales genera una desproporción entre culpabilidad y pena que pone en riesgo el debido proceso y la presunción de inocencia, se defiende la importancia de ser rigurosos en materia penal. Finalmente, lo que está en juego es uno de los pilares fundamentales de la democracia: la libertad individual.

No deja de apabullar, sin embargo, un determinado contraste: el interés meticuloso que genera para el sistema de justicia el tratamiento benevolente de los financiamientos ilegales a los partidos políticos, frente a la indiferencia y negligencia con la que se trata los casos de dirigentes sociales y autoridades indígenas maliciosamente criminalizadas por defender territorios y bienes naturales. Y es que, aunque no parezca, ambos debates están vinculados de una manera cuasi “genética”: no olvidemos que en el ADN de toda concesión extractiva se encuentra la historia de una autorización ilegal, por inconsulta, ni que varias empresas extractivas (o empresarios vinculados a las mismas) han estado envueltas en casos de corrupción y financiamiento electoral ilegal (además de desviar ilegalmente el cauce de los ríos o contaminarlos con cianuro y otros tóxicos).

Llama la atención en el debate de los financiamientos la precisión con la que se procura diferenciar entre los “anónimos”, los “no registrados” y los “ilícitos”, con el fin de adjudicar penas proporcionales. En el segundo debate lo destacable por el contrario es que, actos con patrones y características similares, sean encajados en tipos penales tan diversos como el terrorismo, el plagio o secuestro, o la asociación ilícita. Da la impresión de que el objetivo es la cárcel, aplicando la represión del derecho penal del enemigo: en muchos de estos casos ha habido detenciones ilegales y arbitrarias y no se consideran medidas desjudicializadoras como el criterio de oportunidad. Se castiga a la persona, no por la consumación del delito sino por la peligrosidad que representa su conducta o su presumible rechazo a la institucionalidad o al modelo de desarrollo. Se ordena prisión como regla general. Del debido proceso y la presunción de inocencia, ni hablar. ¿Dónde quedan aquí los valores más altos de la democracia? ¿Dónde queda la libertad? Si en Guatemala todos somos iguales y vivimos en una democracia donde cabe la pluralidad de ideas y concepciones del mundo, ¿vale igual la libertad de un empresario meaculposo funcional al sistema que la de un dirigente social en resistencia? ¿O es que el sistema de justicia practica una segregación de facto?

Si echamos un vistazo a la nueva política criminal del MP y a los principios básicos de ONU para el tratamiento de los reclusos, que establecen que “se tratará de abolir o restringir el uso del aislamiento en celda de castigo como sanción disciplinaria y se alentará su abolición o restricción”, nos explicamos que se promuevan este tipo de medidas inspiradas en la reparación o la verdad. Lo que no es explicable es que su aplicación sea tan descaradamente selectiva. Tan regresivamente censitaria.

Y en este punto, vuelven esas preguntas que me hago desde que comencé a ser estudiante de derecho: ¿tiene sentido hablar de la “reinserción” social, a través de la cárcel, de quienes han nacido y vivido excluidos, quiero decir, de quienes nunca han estado “insertos” en “la” sociedad? En todo caso, ¿será posible la reinserción de un ser humano desde la marginación y el aislamiento de una celda? Y en este contexto, ¿qué nos parece esa clara diferencia de trato?, ¿habrá que seguir hablando de “cultura de legalidad” o será preferible hablar de cultura de justicia?

En memoria de Marco Antonio

En los días en que se anunció el “Frente contra la corrupción”, con lujo de cobertura por los medios de comunicación, quedó eclipsada —como una metáfora de la reinterpretación que hoy se pretende de la justicia transicional— la apertura del debate del caso Molina Theissen, un caso clave porque, a diferencia de los recientes procesos emblemáticos que recogieron la memoria de la guerra en zonas rurales, este nos devuelve la memoria de la represión en la ciudad.

En esos días tuvo peso en el ambiente, desde esa reinterpretación, la propuesta de un necesario mea culpa para transitar de una sociedad corrupta a una sociedad impoluta. De una sociedad mala a una sociedad buena. En el fondo de esto se justificaba el enfoque premial que sustituye la cárcel para los empresarios que confiesan sus delitos de cuello blanco. Se aludía a la experiencia de sociedades como Sudáfrica o Alemania, que han intentado reconstruir la verdad histórica a través del reconocimiento social de la responsabilidad, después de sus experiencias traumáticas. Experiencias semejantes a la del genocidio en Guatemala. O a la de la represión urbana que desapareció a Marco Antonio Molina Theissen, un chico de apenas 14 años.

Me parece problemático el paralelismo con la justicia transicional si, como sucede, se discute la corrupción sin memoria histórica. Si se oculta el debate de la memoria de la guerra y de cómo llegamos a este punto. Si algo nos han devuelto los hallazgos conjuntos de la Cicig y el MP en estos años, es la constatación de los vínculos estructurales entre los actores e intereses de la impunidad del pasado y los de la impunidad del presente. Y, si algo tenemos claro, es que el financiamiento ilícito a contendientes políticos por parte de la élite empresarial, no inició en 2015 como se pretende insinuar con el reciente mea culpa.

El reciente Acuerdo de Paz en Colombia definió como mecanismo de justicia transicional un sistema de Jurisdicción Especial para la Paz, que contiene penas alternativas a la prisión para aquellos que decidan colaborar con la recuperación de la verdad. Se entiende que en contextos transicionales de este tipo las “excepciones a la regla” quepan como medidas que promueven el necesario cese al fuego entre actores armados. Pero en Guatemala lo que está en discusión no es la guerra ni la amnistía. Son la captura y la cooptación del Estado como una de las explicaciones históricas de esa exclusión social que ahora se retrata cristalinamente, por ejemplo, en el acceso a la justicia y en el castigo penal.

Por eso me parece problemático, no el derecho premial como tal, sino la selectividad de su aplicación. Su estructura de privilegio.

En todo caso creo necesario un debate que aborde a la justicia penal en su conjunto: discutamos sus fines. Discutamos la cárcel como castigo (y entendamos mejor los sistemas de justicia indígena). Discutamos la propia noción de justicia. Discutamos la reparación. Discutamos la necesidad de una verdad judicial como base mínima de esa memoria histórica que se nos niega oficialmente. Hablemos de no repetición. Pero hagámoslo desde el principio de igualdad que abandera las luchas por el acceso a la justicia en el mundo. ¡Sin privilegios ni cuellos blancos!

Se dice así, facilonamente, que la corrupción es “la” barrera para la democracia, y que por eso debemos traspasar el ámbito de la persecución penal en su tratamiento. ¿Qué pasa con aquellos conflictos que no traspasan la persecución penal y la militarización en su tratamiento, como los ligados al modelo de desarrollo, o al reparto de la tierra? ¿Es que acaso esos problemas históricos no representan también una barrera para la democracia y el acceso a los derechos? ¿Es que acaso esos problemas no merecen también ser tratados con el mismo espíritu conciliatorio?

El punto límite

Cuando en Latinoamérica arrancaron los difíciles procesos de transición hacia la democracia y hacia la paz, las reflexiones y negociaciones llegaron al punto de promover replanteamientos en la propia arena de los contratos sociales: se habló de la necesidad de reconocer las realidades indígenas históricamente excluidas, se habló de desigualdad social y acceso a la tierra, se habló de la necesidad de desmilitarizarnos. En unos casos con mayor amplitud que en otros, se desarrollaron cartas de derechos humanos, se adoptaron sistemas internacionales para protegerlos, se reconocieron principios y se establecieron mecanismos de garantía para su cumplimiento. El “nunca más” se convirtió en un ideal desde el punto de vista de la no repetición. Fue su consigna. Hoy, la gobernanza neoliberal lo golpea frontalmente cuando utiliza el derecho con fines de criminalización de las luchas sociales o de remilitarización de la sociedad. Y la corrupción es tan solo un síntoma visible de un régimen que se resiste a la “transición”. No puede llamarse derecho humano el acceso a una justicia que nunca llega para las víctimas de la guerra y además encarcela a sus liderazgos, mientras concede fórmulas premiales a los empresarios. ¿Existe algún lado “correcto” de la historia, como tanto se alardea últimamente? ¿Existe eso? ¿Dónde está?

Este contexto nos demuestra que la solución de la corrupción, como elemento de la impunidad estructural, no se limita a perseguir penalmente a las redes criminales que operan dentro del Estado y los partidos. Pareciera que llegamos a un punto en que se requiere de una estrategia social más amplia para repensar y refundar un Estado cuya razón de ser es de privilegios e intereses de grupos de poder. En este momento es cuando vuelven a retumbar esas antiguas preguntas: ¿cuál es el rumbo del Estado que se está forjando?, ¿qué significado tienen para nosotros los ideales de interés nacional y bien común?, ¿cuál debería ser el punto de vista de los derechos y de la justicia?

En los últimos años escuchamos una exigencia de justicia por corrupción desde actores que han defendido la impunidad por graves violaciones a derechos humanos durante la guerra, negando el genocidio y promoviendo la amnistía. Actores que hoy además promueven suavizar ese brazo duro de la ley cuando es a ellos a quienes apunta clara y directamente. Por eso es fundamental preguntarnos si es posible abanderar luchas actuales, como el combate contra la corrupción, o la refundación del Estado, sobre la base del olvido y la impunidad del pasado. Y recordar que, frente a las dudas e incertidumbres, la memoria histórica es un lente que nos queda –el más poderoso, tal vez– para observar, para leer, para interpretar este momento y formarnos un criterio propio.

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